„Gefühlsbetonte Werbung nach dem österreichischen UWG“

Marlene Springer

Gefühlsbetonte Werbung

 Einleitung

Marketing 1 ist heute eine Notwendigkeit, um den unternehmerischen Erfolg zu sichern und aufrecht zu erhalten. Durch den Einsatz von Marketing ist es möglich, den Wert der Kundenbeziehungen und die Kundenlebenszeit zu erhöhen, den Wert der Unternehmensmarke zu stärken und das Marktrisiko zu minimieren. Dafür ist es nötig, einen so genannten Marketing-Mix, also ein Bündel an Maßnahmen, welche die Produkt-, Preis-, Distributions- und Kommunikationspolitik beinhalten, einzusetzen. Klassische Werbung, wie sie uns allen bekannt ist, ist Teil der Kommunikationspolitik. Sie hat zum Ziel, die Bekanntheit und Wiedererkennung der Produkte zu stärken und Emotionen in den Kunden zu wecken. Die dabei verwendeten Inhalte variieren von Unternehmen zu Unternehmen und reichen von informativ bis hin zu emotionell.^[1]

Dem Phänomen „Werbung“ wurde auch im Rahmen der Salzburg-Tübinger-Rhetorikgespräche 2013 an der Universität Salzburg gewidmet, welcher die Zulässigkeit affektorientierter Werbung im deutschen Wettbewerbsrecht beleuchtete. Im Rahmen dieser Hausarbeit soll auf die rechtliche Zulässigkeit von gefühlsbetonter Werbung eingegangen werden, welche ua von Unternehmen wie Benetton mit ihren Werbekampagnen „H.I.V. POSITIVE“ praktiziert wurden. Zunächst wird dabei auf Werbung als Marketinginstrument und einige rhetorische Aspekte eingegangen, bevor anhand des Aufbaus des österreichischen UWG gefühlsbetonte Werbung auf ihre Zulässigkeit geprüft werden soll. Abschließend wird auf die Grenzen der Beschränkung von Werbemaßnahmen aus verfassungsrechtlicher und europarechtlicher Sicht eingegangen.¹

 Werbung als Marketinginstrument

Werbung ist grundsätzlich eine persuasive Information, die zum Kauf eines Produktes oder einer Dienstleistung verleiten soll, wobei Werbesender und -empfänger nicht gleichzeitig anwesend sind.^[2] Emotionale Werbung ist ein Instrument, welches beim Betrachter eine starke Aufmerksamkeit hervorruft, die emotionale Vorgänge auslöst. Dadurch wird die Einstellung des Kunden beeinflusst, denn es soll eine Kaufabsicht geweckt werden. Die Werbebotschaften können dabei unterschiedlich ausgestaltet sein, wobei die Wirkung einer Bild-Wort-Kombination (so genannte doppelte Codierung) die höchste Assoziation mit dem Produkt des Unternehmens hervorruft. Der Erinnerungswert an Bilder ist in der Regel stärker als derjenige an bloße Wörter. Der zusätzliche Einsatz von Farbe sorgt für eine erhöhte Aufmerksamkeit des Betrachters sowie einen nachhaltigen Wiedererkennungswert.^[3] Diese Art der Werbung, welche emotional-suggestiv ist, besteht aus drei wesentlichen Elementen: Dem Subjektiven, dem sozialen Zusatznutzen und dem Appell an das Unbewusste.^[4]

Das Subjektive beschreibt die Wirkungsdeterminante, also das Zusammenspiel von Text, Bild und Musik in der Werbung, welche zu einer Beteiligung des Betrachters führt. Je nach Grad der Involvierung des Betrachters und Art der Werbung ist diese entweder informativ oder emotional. Bei Ersterer gibt es objektiv nachprüfbare Angaben zum Preis, Produktgröße, Produktdesigns usw. Bei emotionaler Werbung besteht hingegen ein Bezug zu subjektiv nachvollziehbaren Reizen. Auch hier kann es eine Nähe zu dem beworbenen Produkt geben (zB „eiskalt“ als Beschreibung für ein kaltes Getränk).^[5]

Der soziale Zusatznutzen als zweites Element tritt zum Grundnutzen des Produktes hinzu. Je weniger sich Markenartikel nur hinsichtlich bestimmter Eigenschaften wie Geschmack (Kaffee), Bequemlichkeit (Jeans) oder Motortauglichkeit (Diesel) unterscheiden lassen, desto eher tendieren die Unternehmen dazu, den Markennamen mit einer Geisteshaltung zu verbinden, wobei diese primäre Eigenschaft hinter die damit verbundene Geisteshaltung zurücktritt. Dieser Zusatznutzen, welcher nichts anderes als ein emotionaler Zusatznutzen ist, vermittelt ua Erfolg, Lifestyle oder Prestige.^[6] In der Werbung von Wrangler, Krombacher und Marlboro wird als Zusatznutzen Freiheit als Lebensgefühl vermittelt (Vgl Abb 1, Abb 2 und Abb 3).

 Abbildung 1: Wrangler^[7]                           Abbildung 2: Krombacher^[8]      Abbildung 3: Marlboro^[9]

Die dritte Komponente dieser Art der Werbung ist der Appell an das Unbewusste. Dabei handelt es sich um den Versuch, den Endverbraucher unter Ausschaltung der Kontrolle über das Bewusstsein direkt im Unterbewusstsein anzusprechen. Dies geschieht in der Praxis durch den Aufbau von Persönlichkeiten oder Bildern, aber auch über Markenimages, denn hier steht nicht das Produkte selber zur Diskussion, sondern vielmehr die Identifikation des Kunden mit den Wertvorstellungen, welche das Produkt verkörpert. Typischerweise läuft diese Identifikation in zwei Phasen ab. In der ersten Phase identifiziert sich der Kunde mit dem beworbenen Attribut (zB „Erfolg“), indem er gegenüber diesem eine positive Einstellung entwickelt. Im zweiten Schritt soll ein Rückschluss auf das beworbene Unternehmen und dessen Produkte mithilfe der Wertvorstellungen erfolgen. Während Imagewerbung mit Bildern und Symbolen arbeitet und keinen Zusatznutzen unterstreicht, betont suggestive Werbung den emotionalen Zusatznutzen, wobei hier ein Appell an das unbewusste Gefühlt vorliegt.^[10]

Besonders prominent ist in diesem Zusammenhang der Fall „Benetton“. Das italienische Modeunternehmen hat in den vergangenen Jahren mit besonderer Werbung für Aufmerksamkeit gesorgt, wobei die Kampagnen durch zwei Eigenheiten aufgefallen sind: Einer totalen Entkoppelung der Werbebotschaft vom Produkt und der Bruch mit allen Regeln des guten Geschmacks.^[11] (Vgl Abb 4 und Abb 5)

Abbildung 4: Ölverschmierte Ente^[12]                                           Abbildung 5: H.I.V. POSITIVE^[13]

Dass als Werbemittel Plakate verwendet werden, ist insbesondere deshalb interessant, da 2011 das Medium Plakat ca. 4,2% Marktanteil in der Werbeindustrie ausmachte und mit 1,08 Milliarden Euro den größten Anteil der Werbeausgaben auf dem Gesamtmarkt darstellte, womit eine neue Höchstgrenze erreicht wurde.^[14]

Auf den ersten Blick handelt es sich bei den Kampagnen des Unternehmens um einen Fall der gefühlsbetonten Werbung, denn sie appelliert nicht nur an das Mitgefühl des Betrachters, sondern er soll ihn auch schockieren bzw er soll sich angewidert abwenden. Somit ist diese Werbung ein Fall der Suggestivwerbung, denn in den Plakaten selbst finden sich keine ausdrücklich genannten Gefühle; oft sind diese dem Betrachter auch gar nicht bewusst. Damit wird hier ein Appell an das Unbewusste bewirkt.^[15]

Die verwendeten emotionalen Bilder sind klassische Werbemittel, um die Aufmerksamkeit des Publikums zu gewinnen. Diese erzeugen längerfristig Spannung bei den Betrachtern und nutzen sich im Lauf der Zeit nur wenig ab. Zu den emotionalen Bildern gehören auch Personenabbildungen, welche in der Werbung besonders verbreitet und in rund 49% der Zeitschriftenanzeigen enthalten sind. Neben emotionalen Reizen sind solche Bilder geeignet, eine verstärkte Aufmerksamkeit hervorzurufen, welche überraschende Reize erzeugen. Diese stimulieren dadurch die gedanklichen Aktivitäten. Derartige Bilder sind zB ein Klavierspieler im Bach, ein Ring um eine Zigarette usw. Charakteristisch ist, dass diese Bilder vom erwarteten Schema abweichen. Emotionale und überraschende Reize führen dazu, dass die Zielgruppe des Unternehmens erreicht wird.^[16]

Was spricht nun gegen diese Art der Suggestivwerbung? Primär wird dadurch der Grundnutzen des Produktes verdrängt, und zwar zu Gunsten verschiedener, künstlich hervorgerufener Zusatznutzen. Daraus folgt, dass der Konsument sich nicht rational zum Kauf oder Nichtkauf des Produktes entscheiden kann, sondern vielmehr das Produkt über assoziativ hervorgerufene Eigenschaften auswählt und dadurch – zumindest – unbewusst beeinflusst wird. Weiters besteht das Problem darin, dass die Werbung hier nicht über wesentliche Eigenschaften des Produktes informiert und dadurch dem Kunden eine „Nichtsubstituierbarkeit“ vorspielt.^[17]

Aus diesen Gründen hat die Werbewirtschaft gegen Benetton mobil gemacht und ist gegen ihre Praktiken vor Gericht gezogen. Die Verfahren in Deutschland, Norwegen und Finnland hat das italienische Modeunternehmen verloren.^[18] In Österreich ist zur Beurteilung der suggestiven Werbemaßnahmen der Firma Benetton das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) heranzuziehen. Da Werbung aber auch immer eine Form der Meinungsäußerung ist, sind auch verfassungsrechtlich gewährleistete Grundrechte zu beachten, die zu strenge Maßstäbe, welche die Werbemaßnahmen der Unternehmen zu stark einschränken, verbieten.

 Werbung und Rhetorik

Werbung ist als Teil des Marketingmix Gegenstand wissenschaftlicher Untersuchungen. So beschäftigt sich bspw die Werbepsychologie mit den Reaktionen der Nachfrager auf die Werbung der Anbieter.^[19] Die Rhetorik beschäftigt sich im Teilgebiet der Werberhetorik vermehrt mit der Werbung und vor allem mit der Rhetorik der Werbesprache.^[20] Da besonders die Unterscheidung zwischen Manipulation und Persuasion in der Werbung immer wieder diskutiert wird, wird im folgenden Kapitel darauf eingegangen, wobei noch exkursartig die Textgestaltung bzw der Textaufbau näher dargestellt werden soll.

 Manipulation

Ein Werbeziel ist es, das Verhalten der Marktteilnehmer zu beeinflussen. Diese Beeinflussung ist dann manipulativ, wenn der Werbende:^[21]

–          bewusst,

–          ohne Rücksicht auf eventuelle Nachteile des Adressaten,

–          um des eigenen Vorteils willen,

–          unter gezielter Anwendung kaum zu durchschauender Techniken

dem Empfänger das Gefühl vermittelt, sich frei entscheiden zu können.

Daraus folgt, dass Werbung nicht automatisch manipulativ ist.^[22] Sie wird erst dann zu einer Manipulation, wenn sie bewusst undurchschaubare Mittel einsetzt und keine Rücksicht auf Nachteile des Nachfragers nimmt, also alle oa Merkmale erfüllt sind. Auch unterschwellige Werbung, welche nicht wahrgenommen wird, aber trotzdem auf das Erleben und auf das Kaufverhalten des Werbeempfängers wirken soll, ist nicht automatisch manipulativ. Zum einen kommt es auf das Werbeziel an, denn das Werben für eine Steuersenkung wäre wohl nicht zum Nachteil des Empfängers. Zum anderen muss man die Empfänger der Werbung auch tatsächlich beeinflussen können. Zu diesem Thema gibt es eine bekannte Studie – die so genannte „Vicary-Studie“. Im Kern ging es dabei darum, dass in einem US-amerikanischen Kino während des Films zwischen den Bildern mit einem Tachistoskop (ein Gerät zu Messung von Wahrnehmungssituationen^[23]) die Werbebotschaft „Eat Popcorn“ und „Drink Coca Cola“ eingeblendet wurde, welche nur 1/3.000 Sekunden dauerte. Der Absatz von Popcorn hat sich um 58%, jener von Cola um ca. 18% erhöht. Auch wenn in der Wissenschaft diese Studie angezweifelt wurde, zeigt sich, dass unterschwellige Werbung Einfluss auf das Konsumentenverhalten nehmen kann.^[24]

Kroeber-Riel^[25]führt zu derProblematikManipulationaus,dassFormen unterschwelligerBeeinflussung indreiSchwellenunterteiltwerdenkönnen:Input-, Verarbeitungs-undOutputschwelle.DieInputschwellemeint,dassdas Bildodereinzelne Elementedesselbennichtbewusstaufgenommenwerden.HäufigwerdendieseReizegar nichtbemerkt.DiesspieltsichoftimMillisekundenbereichab,wennderEmpfänger die ihm dargebotenen Reize garnichtbemerkt. PeripheraufgenommeneBilder,welche nebenbeiund ohne AufmerksamkeitausdemvisuellenUmfeldaufgenommenwerden,sindvongroßer Wirkung aufden Werbeempfänger.SinddieseperipherenBilderemotionalerNatur,erzeugen sieein gewisses Klima, welches dieWahrnehmungaufgenommen Reizefördert. Zudem förderteinangenehmesWahrnehmungsklimapositivegedanklicheReaktionen,welchefür denBeeinflussungserfolgwesentlichsind. BeiderVerarbeitungsschwelle istsichder Werbeempfänger nichtbewusst,wie er die Reize aufnimmtundverarbeitet.Dasdurchdie Bildkommunikationentstandene WissenunddieerzeugtenEmotionen,die dasVerhalten lenken, werdendemEmpfänger nichtbewusst. Dies istkennzeichnend fürdie Outputschwelle. Es wird also ein Verhalten erzeugt, obwohl dasZustandekommen desselben durchdieKommunikationnichtdurchschautwird.IndiesendreiFällenkannmanvoneiner Beeinflussungsprechen,dieunterhalbderBewusstseinsschwelleliegt.^[26]

Manche Autorengehensogar soweit,dasssievoneiner „Vergewaltigungs- oder Manipulationsthese“sprechen.Eswirddabei behauptet, dasssich der Werbeempfängerder Werbebotschaftnichtentziehenkannunddieserhilflosausgesetztist.Isteine Manipulation erfolgreich,kommtes zueiner EinstellungsänderungundzuHandlungen,die imInteressedes Werbendengeschehen,abernichtimInteressedesWerberezipientenerfolgen.Manipulation erfasst dahernur Fälle, indenen unbewusst oder nicht invollem Umfang bewusst soziopsychologischer Einflussausgeübt wird.^[27]Diese Form der unterschwelligen Beeinflussungist einReizthemafürWerbeleuteundgilt alsgesellschaftlichinakzeptabel.^[28]

 Persuasion

Persuasionist KernstückderRhetorik. Es geht dabei um Überzeugung oder Überredung mitdemZiel,einenStandpunktwechselherbeizuführen.SchonbeiAristoteles werdendie dreiElemente derÜberzeugunggenannt:„Sie sindzumeinen imCharakterdes Rednersangelegt(ethos),zumanderen inderAbsicht,denZuhörerineine bestimmte Gefühlslagezuversetzen(pathos),zuletztinderRedeselbst,indemmanetwasnachweist oderzumindestdenAnscheinerwecktetwasnachzuweisen(logos)“^[29] PathosistimBereich dergefühlsbetontenWerbung vonBedeutung,dennpathosbetrifftdieAffekteund GefühlszuständewieMitleid,ZornoderWut,diebeimPublikumausgelöstewerdensollen, um ihreÜberzeugungineinebestimmteRichtungzulenken.^[30]

ZielderPersuasionistwieobenangeführt,dassderGesprächspartner oder–wiehier –der WerbeempfängereingewissesUrteilfällt,welchesdazuführt,dasseinegewisse HandlungvorgenommenbzweineHandlungsdispositiongetroffenwird.^[31]Aristotelesführt alsEndzielderPersuasionnebendemUrteildesEmpfängersauchnochdieGlückseligkeit, daseffektiveEingenommenseinundLustempfindenan.^[32]DainderaristotelischenRhetorik denAffekteneinewichtigeRollezukommt,ist esnichtüberraschend,dass dasLustempfinden als einesderEndzieleder Persuasionangeführtwird.^[33]

Obwohl PersuasionundManipulationauf Ebeneder Semiotik mitverschiedenenTechniken wie demEnthymem,der Gesetzesbehauptung,Maximenoder Sentenzenarbeitetund strukturellgeseheneinige Ähnlichkeiten miteinander haben, bestehtderUnterschied darin, dassbeiderPersuasion dieEinflussnahmeaufdenWerbeempfängerindessen Interesse geschieht, was dasInteresseder Werbenden nicht ausschließt, ersterer aberin vollem BewusstseinübereinererfolgendenEinflussnahmeist.DerRezipientwirdalsDialogpartner anerkannt.^[34]UmnundasEndzielder Persuasionzuerreichen,hatsichgezeigt,dassessich in der Werbung besonderseignet, Bildund Text zuverknüpfen, um den Diskurszu intensivieren.BildundTextstehenineinerreziprokenBeziehung zueinander, waszueiner textuellen Gesamtheitführt. Diesbezeichnet manalsbimedialerText.DasBild erfüllteine deskriptive,erzählende,berichtende oder instruktive Funktionundübernimmtauch teilweise dieFunktiondesTextes.EinBildhatgegenüberderSprachedennocheinigeVorteile:^[35]

–    Leicht memorisierbar und reproduzierbar

–    Erhöhter  Wirkungsgrad gegenüber verbalerZeichen

–    Emotionen und Ideologien werden effektiv transportiert

–    Das Bild erzeugt erhöhte Aufmerksamkeit

In der Werbung erfüllen Bilder ua folgende Funktionen:^[36]

–     Blickfangfunktion

–     Anpreisungsfunktion

–     Schaffung von Zweideutigkeit

–     Schaffen einer das Produkt aufwertenden Atmosphäre

Der persuasive Prozessselbstbestehtaus7Teilfunktionen.DasWeckender AufmerksamkeitunddasInteresse für denKommunikationsakt(Attention) isteine davon. Hierzu können Groß-/Kleinschreibungen,Fettdruck, Neologismen, Modewörter undder gezielteEinsatzvonBildernverwendetwerden.NebendemErweckenderAufmerksamkeit istauchdie Verständlichkeitdesdargestellten Sachverhaltsvon Bedeutung.DerHauptinhalt der Botschaftsollrationalundemotionalverstandenwerden(Comprehend).Umdieszu erzielen,sollenkurzeTexte,einfachgestalteteBilderundrhetorischeFigurenverwendet werden.^[37]RhetorischeMittelinderWerbungbzwrhetorischeFigurensindvorallem:^[38]

• Positionsfiguren: Anastrophe, Parallelismus, Chiasmus

• Wiederholungsfiguren: Anapher, Alliteration, Epipher, Polysyndetion, Diaphora
• Erweiterungsfiguren: Antithese, Oxymoron
• Kürzungsfiguren: Ellipse
• Appellfiguren: Tropen, Personifizierung, Euphemismus, Metapher, Synekdoche

Einfache Sätze mit kurzen Wörtern, die emotional positiv besetzt sind, sollen bevorzugt, Fremdwörter, Schachtelsätze und negativ besetzte Wörter vermieden werden. Text- und Bildelemente ergänzen und erklären sich und sollten vermehrt gemeinsam eingesetzt werden.^[39] Um den Werbeempfänger die Verarbeitung des Inhalts ohne Schwierigkeiten zu ermöglichen, ist es ratsam, die Verständlichkeit der Botschaft und der Information den Zielpersonen angepasst werden.^[40] Verständlichkeit bzw Deutlichkeit (perspicuitas) war in der antiken Rhetorik ein wichtiges Stilprinzip, bedeutet so viel wie Durchsichtigkeit und ist ein Teil jener Textelemente, welche dem besseren Textverständnis dienen.^[41] Neben der Angemessenheit (aptum), dem Schmuck (ornatus) und der Sprachrichtigkeit (latinitas) ist die Deutlichkeit eine der vier Stilideale (virtutes elocutionis).^[42]

Die Akzeptanzfunktion (Yield) ist ein wesentlicher Teil des Persuasionsprozesses und zieltdarauf ab,eine Werbebotschaftsozugestalten,dassder dargestellte Sachverhalt mit seinenPropositionenundThemenmöglichstglaubwürdig undakzeptabelerscheint.Die Akzeptanzbesteht in der ÜbernahmebereitschaftbestimmterIdeenoderaufgestellter BehauptungenundführenletztenEndeszurMeinungs-bzwEinstellungsänderung des Werberezipienten. Der Autoritätsbeweis, der Beweis durchExemplifikation oderdurch GegenüberstellungensindhiergängigeMittel.^[43]DieBehaltensfunktion(Memorize)sorgt dafür,dassdie WerbebotschaftimGedächtnisdesWerberezipientenbleibt.Hierzuwerden MittelwieReime, Wiederholungen,AnspielungenoderWortspieleverwendet.Mitder vorstellungsaktivierendenFunktion(Imagine)wirdderRezipientineineandere,fiktive ArtderRealitätversetztundistinderLage,dieZukunft–alsodenKauf–inderGegenwart zu erleben. Dabeiwerden wiederumstilistisch-rhetorische Mitteleingesetzt, die den WerbeempfängerineineimaginäreSzeneeinzuführenundseineVorstellungeninBezug auf die mit dem Kauf und Genuss/Besitz des Produktes verbundenen positiven Aspekte durch einen fiktiven Vorgeschmack geben. Die 6. Teilfunktion des persuasiven Modells ist die Ablenkungsfunktion(Distract).Dabeigehtesdarum,dassdie Aufmerksamkeitdes Werbeempfängersvonder eigentlichenWerbeabsichtundderpersuasivenTechnikabgelenkt werdensoll.Dieswirdmittels Witz,Ironie,ParodieoderUntertreibungenerreicht.Die persuasive Sprache undsachlichpassendeBilder sindTeilder Attraktivitätsfunktion (Please). Sie istder letzteTeil des persuasiven Modellsund besagt, dass die Werbebotschaftso gestaltetwerdensoll,dassdieDekodierungbeimLesergewisse Gefühle hervorruft. RätselhafteFormulierungenundraffinierteBild-Text-Verknüpfungensinddazubesonders geeignet.^[44]

 

Exkurs: Textgestaltung und Textaufbau

Bei dem Werbetext ist es besonders wichtig, neben der formalen Gestaltung – also der Schriftgröße, Schriftart und der Farbe – auch zu bedenken, dass neben dem Fließtext Headlindes, Sublines und Taglines verwendet werden können. Ein Bild eignet sich ergänzend zum Text dazu, das Angebot darzustellen und zu positionieren. Mit den Bildern lassen sich ganz spezielle Gefühle hervorrufen, die auf die Marke übertragen werden können.^[45] Besonders deutlich wird dies bei der Werbung von Zigarettenhersteller: Obwohl allgemein bekannt ist, dass bspw Zigaretten gesundheitsschädlich sind, sind die Werbestrategien, die auf den emotionalen Mehrwert abzielen, sehr erfolgreich. So vermittelt Camel mit dem Slogan: „Ich gehe meilenweit für meine Camel“ Weltoffenheit, Marlboro mit „Der Geschmack von Freiheit und Abenteuer“ Freiheit und Abenteuer. Es gibt zahlreiche weitere Beispiele, die die Dominanz der Gefühle über den Verstand belegen: So gibt es in der Lufthansa keine Reihe 13, in einigen westlichen Hotels fehlt ein Hotelzimmer mit der Nummer 13 oder der 13. Stock eines Bürogebäudes. Obwohl objektiv gesehen das Zimmer mit der Nummer 13 oder die Reihe 13 im Flugzeug nicht schlechter ist als die Reihe 12, erzeugt die Zahl 13 bei manchen ein unangenehmes Gefühl. Viele Anbieter wissen um die Bedeutung von Emotionen Bescheid,insbesondere alljeneAnbietervonProdukten,fürderenKaufsichkeinerationalen Argumentefindenlassen.^[46]

DerWerbetextselbstwirdinderRegeldreigeteiltaufgebaut.^[47]Zunächstfindetsich eine Schlagzeile,welcheinderklassischenRhetorikmitdemexordium verglichen werden kann.^[48]EshandeltsichumdenauffälligstenTextteilund erwirdgraphischbesonders hervorgehoben.Zielist,dassdie AufmerksamkeitdesLesersgewecktwird.Der Haupttext bieteteineInformation über das Produkt, der meist in kleinerer Schriftformgedruckt ist, und denLeserzumNachdenkenanimierensoll,wobeiZieldie Konsumentenentscheidungfürdas Produktist.^[49]ImklassischenRedeaufbauentsprichtderHaupttextdernarratiound argumentatio.^[50]Der Sloganist letzterundwichtigsterBestandteileinerWerbeanzeige.Er ist formelhaft,kurzundwirdlängereZeitbenutzt,damitdieAussageundderProduktnamebei vielenimGedächtnisbleiben.DerSloganwirbtfürdasProduktundsorgtdafür,dassder NameimGedächtnisbleibt.^[51]Erkannmit derperorationverglichenwerden.^[52]

Zusammenfassendbleibtfestzuhalten,dasszwischen Manipulationund Persuasionein wichtigerUnterschiedbesteht,abereinigeElemente beidegleichermaßenaufweisen.Zudem wurdedie BedeutungvonBilderninder Werbung erläutert.Auf dieMöglichkeitder Textgestaltungwurde kursorischeingegangen.Imfolgenden4.Kapitelsollnundie rechtliche Zulässigkeitvon gefühlsbetonterWerbungbeleuchtetwerden.

Rechtliche Grenzen der Werbung: Das UWG

Das österreichische Lauterkeitsrecht ist – wie auch jenes in allen anderen EU- Ländern – von europarechtlichen Vorgaben geprägt. Eine der wichtigsten Neuerungen war die UGP-RL^[53] (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken), welche ein geteiltes Recht für den Verkehr zwischen Unternehmer untereinander und zwischen Unternehmer und Verbraucher geschaffen hat. Das UWG ist ein sich ständig änderndes Rechtsgebiet, welches durch die höchstgerichtliche Judikatur immer weiter fortgebildet wird.^[54]

 Schutzzweck des Wettbewerbsrechts

Wenn man sich mit der Frage nach dem Schutzzweck des Wettbewerbsrechts beschäftigt, stellt sich bald heraus, dass dies eine grundlegende Frage zum Lauterkeitsrecht ist. Diese Frage und deren Beantwortung sind deshalb von Bedeutung, um dem Richter als Rechtsanwender im gerichtlichen Verfahren einen bindenden Maßstab für die Auslegung des UWG zu ermöglichen. Damit wird es auch möglich, die Wertung für die Beurteilung von Wettbewerbshandlungen offen zu legen und Entscheidungen nachvollziehbar zu machen.^[55]

Im UWG findet man zur Frage des Schutzzwecks keine Definition. Dieser wurde von der Literatur und der Rechtsprechung herausgearbeitet. Zum geschützten Personenkreis (Schutzsubjekte) zählen einerseits die Mitbewerber, aber auch Verbraucher und die Allgemeinheit.^[56] Diesen weiten Schutzbereich findet man auch in der UGP-RL, wo es heißt, dass die RL „unmittelbar die wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher vor unlauteren Geschäftspraktiken im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern [schützt]. Sie schützt somit auch mittelbar rechtmäßig handelnde Unternehmen vor Mitbewerbern […]. Selbstverständlich gibt es andere Geschäftspraktiken, die zwar nicht den Verbraucher schädigen, sich jedoch nachteilig für die Mitbewerber und gewerblichen Kunden auswirken können.“^[57]

Geschützt werden soll hierbei der lautere, unverfälschte Wettbewerb (Schutzobjekt). Andere Allgemeininteressen wie Umwelt-, Gesundheits- oder Arbeitnehmerschutz werden vom Wettbewerbsrecht nicht unmittelbar geschützt.^[58]

 Aufbau des UWG – Prüfungsreihenfolge

Die Systematik des UWG geht zum Teil auf die Umsetzung der UGP-RL zurück. Jeder Rechtsanwender hat dabei eine gewisse „Prüfungsreihenfolge“ zu beachten, wenn wettbewerbsrechtliche Sachverhalte beurteilt werden sollen. Primär ist zu klären, ob das zu beurteilende Verhalten unter einen der in den
§§ 7, 9, oder 9a genannten Tatbeständen fällt. Ist dies nicht der Fall, ist der Anhang zum UWG heranzuziehen, der die so genannte „schwarze Liste“ enthält. Die dort genannten Fälle gelten als absolut verboten (per se-Verbote). Wenn das zu beurteilende Verhalten des Unternehmens auch nicht in den Anhang fällt, ist die kleine Generalklausel
(§§ 1a, 2) heranzuziehen. Ist auch hier kein Anhaltspunkt gegeben, ist als letzten Schritt die große Generalklausel des § 1 einschlägig. Die Prüfungsreihenfolge ist daher folgende:^[59]

1. Sondertatbestand (§§ 7, 9, 9a)
2. Schwarze Liste (Anhang)
3. Sondertatbestände: Kleine Generalklausel (§ 1a, § 2)
4. Große Generalklausel (§ 1)

Im Folgenden wird daher geprüft, in wie weit die Suggestivwerbung (bspw Abb 1 und Abb 2) aus österreichischer Sicht rechtlich zulässig ist. Dabei soll auf die Sondertatbestände der §§ 7, 9 und 9a und die schwarze Liste nur exkursartig eingegangen werden. Der Hauptteil der Arbeit soll § 1a („aggressive Geschäftspraktik“) gewidmet werden, da dieser für oa Werbung vorrangig einschlägig ist.

 

4.3.         Die Sondertatbestände der §§ 7, 9 oder 9a UWG

4.3.1.      Herabsetzung gem § 7

Bei der Herabsetzung geht es im Wesentlichen um die Verringerung der Wertschätzung der Leistung des Mitbewerbers, des Unternehmens oder dessen Produkte. Kern ist daher die Behauptung und Verbreitung unwahrer, kreditschädigender Tatsachen, wobei besonders pauschale und ohne erkennbaren Grund herabsetzende Verhaltensweisen pönalisiert werden sollen.^[60]

 

4.3.2.      Missbrauch von Kennzeichen eines Unternehmens gem § 9

Geschützte Kennzeichen in Sinne des § 9 UWG sind neben dem Namen auch die Firma (zB Nespresso Österreich GmbH), die Unternehmensbezeichnung (zB Blumenland oder Dorfalm) und die Bezeichnung eines Druckwerks (also der Titel von Büchern, Zeitschriften oder Filmen, aber auch von Musikkompositionen). Verboten ist gem § 9 dabei die Benützung eines geschützten Kennzeichens, welcher sich ein anderes Unternehmer bedient, wobei die Benützung geeignet sein muss, eine Verwechslung mit einem solchen Kennzeichen hervorzurufen. Kern dieser Bestimmung ist somit der verwechslungsgefährdende Gebrauch eines Kennzeichens.^[61] Damit soll der Schutz des Wertes eines Kennzeichens und der damit verbundenen Verhinderung der Ausbeutung des guten Rufes des Unternehmens unterbunden werden.^[62]

 

4.3.3.      Zugaben gem § 9a

Zugaben sind eine Form der Werbung, bei der wegen des Effekts der Anlockung ein Kaufanreiz geschaffen werden soll. Somit steht der Schutz der Verbraucher im Vordergrund. Unter einer Zugabe versteht man dabei einen zusätzlichen Vorteil, der neben der Hauptleistung angekündigt, angeboten oder gewährt wird. Ziel ist die Absatzförderung der Hauptware. Eine Zugabe muss dabei nicht zum Kauf des Hauptprodukts zwingen; vielmehr reicht es aus, dass diese einen Anreiz setzt.^[63] Zweck des Verbots der Zugabe ist die Preisverschleierung.^[64] Zudem soll die unsachliche Beeinflussung und gegenseitige Übersteigerung unterbunden werden.^[65] Eine Zugabe wäre es zB, wenn mit dem Slogan geworben wird: „Beim Kauf eines Tennisschlägers bekommen Sie 3 Tennisbälle gratis dazu.“^[66]

 

4.3.4.      Gefühlsbetonte Werbung als Fall der §§ 7, 9 oder 9a UWG?

Die Gefühlswerbung fällt weder unter die Herabsetzung, noch unter den Kennzeichenmissbrauch oder das Zugabeverbot der §§ 7, 9 oder 9a UWG. Somit ist als nächster Schritt die schwarze Liste des Anhangs zu prüfen.

4.4.         Die schwarze Liste – der Anhang

Im Anhang zum UWG finden sich Tatbestände, welche per se verboten sind. Diese unterteilen sich in irreführende (Ziffern 1 – 23) und aggressive Geschäftspraktiken
(Ziffern 24 – 30).

 

4.4.1.      Aggressive Geschäftspraktiken: Ziffern 24 – 31

Der Anhang zu § 1a UWG geht auf die UGP-RL zurück, bei der eine Harmonisierung des Verbraucherschutzes vor unlauteren Geschäftspraktiken im Vordergrund steht. Der Richtlinienanhang regelt nur den so genannten B2C-Bereich, also den Business to Customers-Bereich, wobei dem nationalen Gesetzgeber hier wenig bis gar kein Spielraum bei der Umsetzung der RL blieb. Der Anhang ist sehr kasuistisch.^[67]

 

Die Fallgruppen, die im Anhang angeführt werden, sind: Wecken des Kaufzwangs beim Umworbenen (Z 24), Nichtbeachtung der Aufforderung, die Räume des Kunden zu verlassen (Z 25), Belästigung mit Werbung (Z 26), Aufforderung an Verbraucher, Dokumente vorzulegen (Z 27), die Einbeziehung einer direkten Aufforderung an Kinder, Produkte zu kaufen (Z 28), Aufforderung des Verbrauchers zur sofortigen oder späteren Zahlung oder Rücksendung von Produkten des Unternehmers (Z 29), Hinweis des Unternehmers, dass der Arbeitsplatz desselben gefährdet ist, wenn der Konsument das Produkt nicht erwirbt (Z 30) und das Erwecken des Eindrucks, dass der Verbraucher einen Preis gewonnen hat, welchen er nicht gewonnen hat (Z 31).^[68]

 

4.4.2.      Irreführende Geschäftspraktiken: Ziffern 1 – 23

Auch im Anhang zu den Ziffern 1 – 23 finden sich Umstände, welche absolut verboten sind (per se-Verbote) und ebenfalls auf die UGP-RL zurückgehen. Diese Liste ist abschließend, weshalb entgegenstehende absolute Verbote im nationalen Recht unzulässig sind. Der Anhang zielt mit seinen Regelungen überwiegend auf typische Handlungen eines Unternehmens gegenüber Kunden ab und erfasst daher den typischen B2C-Bereich. Die Geschäftspraktik ist daher nur im Verhältnis zum Verbraucher verpönt und absolut unzulässig.^[69]

Die Fälle, die sich in den Ziffern 1 – 23 wiederfinden, sind vielfältig und reichen von der Verwendung eines Gütezeichens, ohne hierzu befugt zu sein (Ziffer 2; zB das AMA-Gütesiegel oder das Fairtrade-Siegel), der Behauptung, dass ein Produkt nur mehr begrenzte Zeit zu bestimmten Bedingungen verfügbar sein wird, um den Verbraucher zu einer Entscheidung zu verleiten, ohne über die nötigen Informationen zu verfügen (Ziffer 7), bis hin zum Anbieten von Preisausschreiben, ohne den Preis tatsächlich zu vergeben (Ziffer 19).

 

4.4.3.      Gefühlsbetonte Werbung als Fall des Anhangs?

Da Gefühlswerbung nicht unter die Ziffern 1 bis 23 des Anhangs fällt, ist als nächster Schritt auf die kleine Generalklausel des § 1a UWG einzugehen.

 

4.5.         Aggressive Geschäftspraktik gem § 1a UWG

Gemäß § 1a UWG gilt eine Geschäftspraktik „als aggressiv, wenn sie geeignet ist, die Entscheidung oder Verhaltensfreiheit des Marktteilnehmers in Bezug auf das Produkt durch Belästigung, Nötigung oder durch unzulässige Beeinflussung wesentlich zu beeinträchtigen und ihn dazu zu veranlassen, eine geschäftliche Entscheidung zu treffen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.“

 

4.5.1.      Allgemeines und Hintergrund

Bei § 1a UWG geht es um Geschäftspraktiken, deren charakteristisches Merkmal nicht in der Täuschung, sondern einer anderen Form der Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit durch Ausübung von Druck, Belästigung oder der Schaffung von sonstigen Kaufanreizen liegt. Zweck des § 1a UWG ist es, geschäftliche Entscheidungen zu versachlichen. In der UGP-RL finden sich in den Art 8 und 9 Vorgaben, was als aggressiv gilt. Hier werden (wie im § 1a UWG) va die Belästigung, Nötigung inkl der Anwendung körperlicher Gewalt oder sonstige unzulässige Beeinflussung genannt. Erfasst werden diese Tatbestände allerdings nur dann, wenn sie auch geeignet sind, die Entscheidungs- oder Verhaltensfreiheit des Verbrauchers zu beeinträchtigen. Gedacht wird va an Fälle der Direktwerbung wie unerbetene Telefonanrufe, Fax- oder Haustürwerbungen. Art 9 der RL enthält eine demonstrative Aufzählung von Kriterien zur Beurteilung der Aggressivität einer Geschäftspraktik.^[70] Hierzu zählen ua:^[71]

–        Zeitpunkt, Ort, Art der Dauer des Einsatzes (lit a)

–        Die Verwendung drohender oder beleidigender Formulierungen oder Verhaltensweisen (lit b)

–        die Ausnutzung durch den Gewerbetreibenden von konkreten Unglückssituationen oder Umständen von solcher Schwere, dass sie das Urteilsvermögen des Verbrauchers beeinträchtigen, worüber sich der Gewerbetreibende bewusst ist, um die Entscheidung des Verbrauchers in Bezug auf das Produkt zu beeinflussen

(lit c)

–        belastende oder unverhältnismäßige Hindernisse nicht vertraglicher Art, mit denen der Gewerbetreibende den Verbraucher an der Ausübung seiner vertraglichen Rechte zu hindern versucht, wozu auch das Recht gehört, den Vertrag zu kündigen oder zu einem anderen Produkt oder einem anderen Gewerbetreibenden zu wechseln (lit d)

–        Drohungen mit rechtlich unzulässigen Handlungen (lit e)

 

Die RL sieht vor, dass nicht jede Belästigung eine Einschränkung der Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers bedeutet, sondern nur jene, welche eine erhebliche Beeinträchtigung mit sich bringen^[72]

 

4.5.2.      Der Grundtatbestand des § 1a UWG

§ 1a UWG setzt – so wie die meisten Tatbestände des UWG – das Vorliegen einer Geschäftspraktik voraus. Als Geschäftspraktiken gelten – in Umsetzung des Art 2 lit d der UGP-RL – jene Handlungen, Unterlassungen, Verhaltensweisen oder Erklärungen, Mitteilungen oder Werbungen eines Unternehmens, welche unmittelbar mit der Absatzförderung, dem Verkauf oder der Lieferung des Produkts zusammenhängen. Die Geschäftspraktik muss das „wirtschaftliche Interesse“^[73] betreffen. Die Definition der Geschäftspraktik ist im UWG so formuliert worden, dass sie sich nicht nur auf den B2C-Bereich, sondern auch auf den B2B-Bereich bezieht. Der Tatbestand der aggressiven Geschäftspraktik richtet sich daher an alle Marktteilnehmer. Hauptanwendungsfall ist der in der Generalklausel enthaltene Tatbestand des Kundenfangs. Hierbei werden va folgende Fallgruppen erfasst:^[74]

–        Nötigung: psychologischer Kaufzwang

–        Belästigung: Telefonwerbung, Hausbesuche

–        Verlockung: Wertreklame, Werbefahrten

–        Aleatorische Reize: Ausnutzung der Spiellust

–        Gefühlsausnutzung: Gesundheitswerbung

–        Sonstige Formen der Beeinträchtigung: Ausnutzung der Unerfahrenheit

 

Zudem wird das Kriterium der „Spürbarkeit“ im UWG festgelegt („wesentlich zu beeinträchtigen“). Diese so genannte Wesentlichkeitsschwelle bedeutet eine Einschränkung des Anwendungsbereichs des § 1a UWG, denn es wird eine Gesamtbeurteilung vorgenommen, um feststellen zu können, ob eine solche Beeinträchtigung des Marktteilnehmers bei seiner geschäftlichen Entscheidung wesentlich ist. Diese Wesentlichkeit hat der Kläger zu beweisen.^[75] Essentiell ist, dass der Konsument ohne die aggressive Praktik seine Entscheidung nicht getroffen hätte und mit dem Unternehmer zB keinen Vertrag abgeschlossen hätte oder unter anderen Bedingungen diesen Vertrag eingegangen wäre.^[76]

 

4.5.3.      Die einzelnen Fallgruppen: Nötigung, Belästigung und unzulässige Beeinflussung

Als tatbestandliches Verhalten werden Nötigung, Belästigung und unzulässige Beeinflussung verstanden. Nötigung ist jede Form der Ausübung von Zwang, auch wenn dieser Zwang nicht als Nötigung im strafrechtlichen Sinn zu qualifizieren ist. Unter Nötigung fällt zB das „Anzapfen“. Darunter versteht man das Verlangen von Sonderleistungen beim Lieferanten durch einen nachfragestarken Abnehmer, also etwa das Verlangen von „Regalmiete“ im Supermarkt oä. Neben dem Anzapfen gehört auch der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung oder das Ausüben psychischen Kaufzwangs zum Tatbestand der Nötigung.^[77]

 

Unter Belästigung versteht man Störung, Anmache oder Aufdringlichkeiten, welche wesentlich die Verhaltens- oder Entscheidungsfreiheit des Konsumenten beeinträchtigen. Der Hauptanwendungsfall ist dabei das so genannte „Anreißen“, welches eine sehr aufdringliche Form der Werbung darstellt, bei der eine Situation entsteht, die es dem Umworbenen nur sehr schwer möglich macht, sich einer geschäftlichen Entscheidung zu entziehen. Typische Fälle des Anreißens sind ua das Ansprechen oder Verteilen von Werbezetteln, denn durch ein solches Abfangen vor dem Geschäft wird es unmöglich, dass ein Mitbewerber dem Kunden die Leistung anbieten kann.^[78]

 

Sonstige unzulässige Beeinflussung ist „die Ausnutzung einer Machtposition zur Ausübung von Druck, auch ohne die Anwendung oder Androhung von körperlicher Gewalt.“^[79]Hier geht es va um Spamming, den Einsatz von Laienwerbung (zB Tupperware-Partys), die Werbung mit Gefühlen oder die Ausnützung von Unglückssituationen. Aufmerksamkeitswerbung oder gefühlsbetonte Werbung, welche gerade nicht mit den Vorzügen des Produkts, sondern mit der Aufmerksamkeit des Publikums auf sich lenken will, wurde europaweit sehr kontroversiell beurteilt, weil sie an der Grenze zwischen Kunst- und Meinungsäußerungsfreiheit und dem Wettbewerbsrecht ist.

 

Maxime des Wettbewerbsrechts im Zusammenhang mit dieser Art der Werbung ist, dass Werbung sachlich sein soll. Dies stellt aber kein Grundsatz, sondern nur ein Ziel dar. Werbung soll also sachlich sein. Aus diesem Grund ist auch die Erinnerungs- und Sympathiewerbung aus wettbewerbsrechtlicher Sicht grundsätzlich zulässig. Bei dieser Art der Werbung soll das gesamte Sortiment oder die Produktserie eines Unternehmens durch den Aufbau eines bestimmten Unternehmensimages beworben werben. Der positive Effekt resultiert daraus, dass der Konsument den Angeboten des Unternehmens von vorn herein höhere Aufmerksamkeit schenkt.^[80] Diese Art der Werbung ist nicht per se unzulässig.^[81] Sie ist erst dann unlauter, wenn besondere Umstände des Einzelfalls hinzukommen, die aus der Sicht der Rechtsordnung nicht mehr hinnehmbar sind. Voraussetzung ist, dass die Maßnahme geeignet ist, die Entscheidungsfreiheit der Betroffenen zu beeinträchtigen. Unlauterkeit liegt vor allem dann vor, wenn der Einfluss der Gefühle auf die Kaufentscheidung so stark ist, dass eine rational-kritische Entscheidung unter Berücksichtigung sachlicher Erwägungen (Preis und Qualität) nicht mehr gegeben ist, da bloß die Hilfsbereitschaft und das Mitleid ausgenutzt wird.^[82]

 

Der OGH (Abkürzungsverzeichnis) hat sich in der Rechtssache „Hilf uns helfen!“ damit auseinandergesetzt, ob das Werben mit der Abbildung von weit geöffneten Kinderaugen über der Aufforderung „Hilf uns helfen!“ und dem darunter geschriebenen Text „20 Cent jeder am Sonntag verkauften Zeitung kommen einem karitativen Zweck in Tirol zugute“ oder „jede verkaufte Zeitung hilft helfen!“ als Fall der Gefühlswerbung unlauter ist. Ziel der Werbemaßnahme der Tageszeitung war es, die Zahlungsmoral der Käufer von Sonntagsausgaben zu steigern, da die Zeitungen in Selbstbedienungs-Taschen angeboten wurden. Auf der Website der Zeitung befand sich der Hinweis, dass für das Projekt dem SOS-Kinderdorf ein Haus zur Verfügung gestellt wurde, wo Kinder aus Tiroler Familien wohnen können. Die Kläger brachten vor, dass durch die gefühlsbetonte Werbung die Entscheidungsfreiheit der angesprochenen Verkehrskreise unzulässig beeinflusst werde und zwischen dem durch die Werbung erzeugten Gefühl und der angebotenen Waren kein Zusammenhang besteht. Zudem spricht die Werbung nur das Mitgefühl des Konsumenten an und appelliert nicht nur an die Spendenfreudigkeit, sondern auch an das Gewissen, sodass suggeriert wird, dass dem Kind nur durch den Kauf der Zeitung geholfen werden kann. Der Konsument müsse sich daher in dem Fall, dass er keine Zeitung kaufe, herzlos vorkommen. Der OGH hat in der Sache schließlich entschieden, dass hier kein Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht vorliegt, denn dem Käufer steht es frei, ob er sich durch ein von dem Zeitungsunternehmen verwendetes Motiv zum Kauf motivieren lässt oder nicht. Eine Werbung, welche die emotionale Ebene anspricht, um den Kunden bei seiner Kaufentscheidung zu beeinflussen, ist im Wettbewerb unentbehrlich und auch allgemein üblich.^[83]

 

Vor diesem Hintergrund ist es auch einleuchtend, dass die oa Benetton-Werbung nicht als unlauter iSd § 1a UWG eingestuft werden kann. Zum einen fehlt es bei der Werbung an den Elementen der „Gefühlsbetonung“, denn der Kauf eines Benetton-Pullovers gibt dem Käufer nicht das Gefühl, etwas gegen Umweltverschmutzung oder H.I.V. zu tun. Entscheidet sich ein Kunde trotzdem für den Kauf des Pullovers, so geschieht dies nicht deshalb, weil der Kunde menschliches Leid oder die Zerstörung der Natur verhindern will, sondern weil er das Unternehmen bzw dessen Produkte kennt. Die bloße „Solidarisierung“ des Kunden mit dem Unternehmen vermag noch nicht die „Unlauterkeit“ der Werbung zu begründen. Zum anderen gibt es Zigarettenhersteller, welche ebenfalls in ihrer „life-style-Werbung“ eine Kombination von Gesundheit und Zigaretten verbinden, die auch nicht als unlauter qualifiziert wird. Es wird in diesen Fällen akzeptiert, dass durch das Ansprechen der Gefühle des Verbrauchers dieser zwar abgelenkt wird, aber es dem Konsumenten zusteht, sich selbst zu entscheiden, welche Kriterien er für wichtig hält.^[84]

 

5. Gefühlsbetonte Werbung im österreichischen Verfassungsrecht

Werbung als wichtiges Medium der Informationsbeschaffung und -weitergabe ist im Verfassungsrecht besonders geschützt. Ein grundsätzliches Werbeverbot für diese Art der Werbung würde einen Eingriff in die Kommunikationsfreiheit, welche in Art 10 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) und in Art 13 des Staatsgrundgesetzes (StGG) gewährleistet ist, bedeuten. Geschützt werden von den genannten Normen die Äußerung von Ideen und Informationen (Äußerungsfreiheit), der ungehinderte Empfang von Ideen und Informationen (Informationsfreiheit) und die Freiheit der Medien (Medienfreiheit). Inhalt der Freiheit sind neben Meinungsäußerungen auch Tatsachenaussagen. Es gibt keine Kommunikationsinhalte, welche von vorn herein aus dem Schutzbereich des Grundrechts herausfallen würden.^[85] Folglich fallen auch Werbeaussagen unter den geschützten Bereich der Art 10 EMRK und Art 13 StGG.^[86] Geschützt wird dabei die freie Kommunikation vor „Eingriffen öffentlicher Behörden“, worunter alle dem Staat zurechenbaren „Formvorschriften,Bedingungen, Einschränkungen oder Strafdrohungen“^[87] fallen, welche sich einschränkend auf den Prozess der freien Informationsübermittlung auswirken. „Als Eingriff ist daher jedes staatliche Handeln anzusehen, das dem Einzelnen ein bestimmtes Verhalten, das in den Schutzbereich des Grundrechts fällt, unmöglich macht oder erheblich erschwert, und zwar auch dann, wenn diese Wirkungen nicht beabsichtig sind (…).“^[88]Liegt ein Eingriff einer Behörde in den Schutzbereich der Art 10 EMRK und Art 13 StGG vor, ist daher zu prüfen, ob dieser Eingriff zulässig ist. Beschränkungen sind nämlich nur dann zulässig, wenn sie gesetzlich vorgesehen sind, einem der in Art 10 EMRK angeführten Ziele dienen und außerdem im öffentlichen Interesse liegen. Dieses öffentliche Interesse wird in
Art 10 Abs 2 EMRK näher definiert. Hierzu zählen ua:^[89]

–        nationale Sicherheit

–        territoriale Unversehrtheit

–        öffentliche Sicherheit

–        Aufrechterhaltung der Ordnung und der Verbrechensverhütung

–        Schutz der Gesundheit und der Moral

–        Schutz des guten Rufes oder der Rechte anderer

 

Obwohl im geschäftlichen Verkehr die Meinung und Tatsachen, die in der Werbebotschaft enthalten sind, häufig nur das Geschäft fördern sollen, findet auf kommerzielle Werbung nichtsdestotrotz die verfassungsrechtliche Garantie der Meinungsäußerungsfreiheit Anwendung.^[90] Dass der Gesetzgeber Werbemaßnahmen im UWG untersagt, welche irreführend, unwahr oder aggressiv und daher unlauter sind, ist ein legitimes Ziel. Solang die suggestive Macht der Werbung in gewisse Grenzen verwiesen wird, kann darin sogar ein Beitrag zur Informationsfreiheit der Rezipienten gesehen werden. Lediglich ein grundsätzliches Verbot dieser Art der Werbung wäre mit dem Grundrecht auf Meinungsäußerungsfreiheit unvereinbar und daher aus verfassungsrechtlicher Sicht unzulässig.^[91]

 

6. Gefühlsbetonte Werbung im Europarecht

Seit dem Vertrag von Lissabon, welcher am 1.12.2010 in Kraft getreten ist, ist die Charta der Grundrechte der Europäischen Union (EGC) rechtsverbindlich. Das bedeutet, dass die Mitgliedstaaten und die EU-Organe bei der Durchführung von Unionsrecht die Einhaltung der EGC zu beachten haben und die festgeschriebenen Grundrechte in Verfahren vor dem EuGH sowie vor nationalen Gerichten bei der Umsetzung und Anwendung von Unionsrecht geltend gemacht werden können.^[92] Die einschlägige Norm, welche für Werbung Anwendung findet, ist Art 11 EGC: „Jede Person hat das Recht auf freie Meinungsäußerung. Dieses Recht schließt die Meinungsfreiheit und die Freiheit ein, Informationen und Ideen ohne behördliche Eingriffe und ohne Rücksichtauf Staatsgrenzen zu empfangen und weiterzugeben.“

 

Für Österreich bedeutet das seit der Entscheidung des VfGH vom 14.3.2012^[93], dass der VfGH seinen Prüfungsmaßstab sowohl im Bescheidprüfungsverfahren als auch im Normenkontrollverfahren um die Garantien der EGC erweitert, wobei Voraussetzung ist, dass das geltend gemachte Grundrecht bei der Durchführung des Unionsrechts durch die Mitgliedstaaten gleichartig, also mit österreichischen Grundrechten vergleichbar, ist.^[94] Daraus ergibt sich, dass Art 11 EGC dann als Prüfungsmaßstab von behördlichen oder gesetzgeberischen Akten heranzuziehen ist, wenn ein Eingriff in die Kommunikationsfreiheit vorliegt, welcher entweder durch Organe der EU erfolgt oder durch nationale Organe, welche in Durchführung des EU-Rechts ergehen. Der EuGH hat in der Rechtsache Åklagare gegen Hans Åkerberg Fransson^[95] entschieden, dass die Mitgliedstaaten auch dann „in Durchführung des Unionsrechts“ handeln und damit die EGC anwendbar ist, wenn ein Mitgliedstaat eine RL nicht umgesetzt hat.^[96] Wenn daher eine österreichische Regelung ein Werbeverbot für Suggestivwerbung bzw gefühlsbetonte Werbung vorsehen würde, wäre diese Regelung anhand der Art 11 EGC iVm Art 52 EGC zu prüfen, sodass letztlich derselbe Maßstab wie bei Art 11 EMRK heranzuziehen ist: Eine Einschränkung muss gesetzlich vorgesehen sein, den Wesensgehalt der Rechte und Freiheiten der EGC achten und verhältnismäßig sein. Daher ist ein generelles Werbeverbot unzulässig und würde zur Aufhebung durch den VfGH führen.^[97]

 

7. Fazit

Gefühlsbetonte Werbung stellt ein sehr wirksames Mittel des Marketings dar, denn sie spielt mit den Emotionen der Kunden und suggeriert Gefühle, welche die Betrachter uU gar nicht empfinden (wollen). Andererseits spielt die Meinungsäußerungsfreiheit des Werbenden eine zentrale Rolle, welche auch verfassungsrechtlich garantiert ist. Aus diesem Grund befindet sich die gefühlsbetonte Werbung an der Schnittstelle zwischen Unlauterkeitsrecht und Verfassungsrecht, welche in einem Spannungsverhältnis stehen.

Gefühlsbetonte Werbung fällt unter § 1a UWG. Sie ist grundsätzlich zulässig, jedoch sind Umstände des Einzelfalles zu beachten, die zur Unlauterkeit dieser Art der Werbung führen. Dies ist immer dann der Fall, wenn die Werbemaßnahme geeignet ist, die Entscheidungsfreiheit der Betroffenen zu beeinträchtigen.

Aus verfassungsrechtlicher Sicht sind die Art 10 EMRK und Art 13 StGG sowie Art 11 EGC zu beachten, welche Eingriffe in das Grundrecht auf Meinungsäußerung einer strengen Prüfung unterziehen. Ein generelles Verbot dieser Art der Werbung wäre verfassungswidrig und vom VfGH somit aufzuheben.

 

Der Gesetzgeber muss daher, wenn er Regelungen hinsichtlich gefühlsbetonter Werbung trifft, bedenken, dass zum einen der Schutz des Konsumenten ein schützenswertes Ziel darstellt, aber Beschränkungen immer vor dem Hintergrund der Grundfreiheit auf Meinungsäußerung zu sehen sind.

 

Marlene Springer
Literaturverzeichnis

 

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Internetquellen

 

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%252F12%252F13%252Fumfeld-saadia-isabell-lisa-marie%252F%3B419%3B587

(Stand: 7.7.2013).

www.google.at/search?hl=de&biw=1280&bih=680&q=auto+werbung&bav=on.2,or.r_qf.&bvm=bv.48705608,d.Yms&um=1&ie=UTF8&tbm=isch&source=og&sa=N&tab=wi&ei=FYPiUerDJo6ShQehjIHoBw#um=1&hl=de&tbm=isch&sa=1&q=zigaretten+werbung&oq=zigaretten+werbung&gs_l=img.3..0i10j0j0i10i24l4.6009.7294.0.8878.11.11.0.0.0.0.169.685.7j4.11.0….0…1c.1.19.img.SUDnNPjK5eQ&bav=on.2,or.r_qf.&bvm=bv.48705608,d.Yms&fp=462e9522df310d97&biw=1280&bih=680&facrc=_&imgdii=bdaxOdzjl0KWTM%3A%3BvD09MxAnqMQ47M%3BbdaxOdzjl0KWTM%3A&imgrc=bdaxOdzjl0KWTM%3A%3B7wC3-dxWOQe8qM%3Bhttp%253A%252F%252Fimages.zeit.de%252Fbilder%252F2006%252F46%252Faktuell%252Fbildergalerien%252Ftabakwerbung%252F01.jpg%3Bhttp%253A%252F%252Fwww.zeit.de%252Fonline%252F2006%252F46%252Fbildergalerie-tabakwerbung%3B380%3B380 (Stand: 7.7.2013).

www.korfftext.de/der_streit/benetton.html (Stand: 6.7.2013).

www.spiegel.de/wirtschaft/grossbild-171520-78167.html (Stand: 6.7.2013).

 

 

Abbildungsverzeichnis

Abbildung 1: Wrangler    ……………………………………………………………………………………………….

Abbildung 2: Krombacher ……………………………………………………………………………………………..

Abbildung 3: Marlboro    3

Abbildung 4: Ölverschmierte Ente    ……………………………………………………………………………..

Abbildung 5: H.I.V. POSITIVE     4

Abkürzungsverzeichnis

Abb                                                                     Abbildung

Art                                                                      Artikel/n

bspw                                                                   beispielsweise

EGC                                                                   Europäische Grundrechtecharta

EU                                                                      Europäisch/e/er

EMRK                                                                Europäische Menschenrechtskonvention

EuGH                                                                 Europäischer Gerichtshof

inkl                                                                      inklusive

iSd                                                                      im Sinne der/des

iVm                                                                     in Verbindung mit

lit                                                                        litera

JAP                                                                     Juristische Ausbildung und Praxisvorbereitung

migralex                                                              Zeitschrift für Fremden- und

Minderheitenrecht

oa                                                                        oben angeführt/e/r

oä                                                                        oder ähnliches

OGH                                                                   Oberste Gerichtshof

RL                                                                      Richtlinie

Rz                                                                       Randziffer

S                                                                         Seite/n

StGG                                                                  Staatsgrundgesetz

ua                                                                        unter anderem

UGP-RL                                                             Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken

uU                                                                       unter Umständen

UWG                                                                  Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

va                                                                        vor allem

VfGH                                                                 Verfassungsgerichtshof

VfSlg                                                                  Verfassungssammlung

wrp                                                                     Wettbewerb in Recht und Praxis

Z                                                                         Ziffer

zB                                                                       zum Beispiel

ZfRV                                                                  Zeitschrift für Europarecht, Internationales

Privatrecht und Rechtsvergleichug

 

 

 

[1] Meffert et al. (2012): S 606 ff.

[2]     Spang (1987): S. 63, 73.

[3]     Meffert et al. (2012): S 743 ff.

[4]     Hartwig (1997): S 825.

[5]     Hartwig (1997): S 826.

[6]     Hartwig (1997): S 827.

[7]     www.google.at/imgres?imgurl=http://www.modelvita.com/wp-content/uploads/2013/01/Wrangler-JeanSjpg&imgrefurl=http://www.modelvita.com/model-magazin/2013/lizzy-jagger-modelt-furwrangler/ 25906&h=720&w=1280&sz=640&tbnid=ylZHfiQyi9EjyM:&tbnh=68&tbnw=120&zoom=1&usg=__sh5VxmkrduZ1m4ERy7vxu3d0y2c=&docid=p4qxy3BELXpKfM&hl=de&sa=X&ei=LYLiUc30GYXVsgaPp4DIAw&ved=0CFcQ9QEwBQ&dur=431#imgdii=ylZHfiQyi9EjyM%3A%3Buvyo_3K2rQLMtM%3BylZHfiQyi9EjyM%3A (Stand: 5.7.2013).

[8]     www.google.at/search?q=alkohol+werbung&sa=N&hl=de&tbm=isch&tbo=u&source=univ&ei=XITiUf bvK9DQsgauzIDwDA&ved=0CDwQsAQ&biw=1280&bih=680#facrc=_&imgdii=_&imgrc=IpaMtg7EKHuJnM%3A%3Bw5HbTOcTuUtHhM%3Bhttp%253A%252F%252Fwhrs9b.fileSwordpresScom%252F2011%252F12%252Fkrombacher-alkoholwerbung1.jpg%3Bhttp%253A%252F%252Fwhrs9b.wordpresScom%252F2011%252F12%252F13%252Fumfeld-saadia-isabell-lisa-marie%252F%3B419%3B587 (Stand: 7.7.2013).

[9]     www.google.at/search?hl=de&biw=1280&bih=680&q=auto+werbung&bav=on.2,or.r_qf.&bvm=bv.487

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[15]    Hartwig (1997): S 827 f.

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[19]    Von Rosenstiel/Neumann (1982): S 18 f.

[20]    Kopperschmidt (1976): S 32; Spang (1987): S 74.

[21]    Von Rosenstiel/Neumann (1982): S 35.

[22]    Stöckl (1997): S 85

[23]    http://wirtschaftslexikon.gabler.de/Definition/tachistoskop.html (Stand: 6.10.2013).

[24]    Von Rosenstiel/Neumann (1982): S 63.

[25]    Kroeber-Riel (1993): S 88.

[26]    Kroeber-Riel (1993): S 88 ff.

[27]    Stöckl (1997): S 84.

[28]    Kroeber-Riel (1993): S 88.

[29]    Aristoteles I, 2, 3.

[30]    Rex (2008): S 141 ff.

[31]    Stöckl (1997): S 90.

[32]    Aristoteles I, 1, 11; II, 1.

[33]    Stöckl (1997): S 90.

[34]    Stöckl (1997): S 84.

[35]    Stöckl (1997): S 113 f.

[36]    Stöckl (1997): S 114.

[37]    Stöckl (1997): S 71 f.

[38]    Eichler (2009): S 170 ff.

[39]    Von Rosenstiel/Neumann (1982): S 95 f.

[40]    Von Rosenstiel/Neumann (1982): S 96.

[41]    Asmuth (2009): S 1.

[42]    Schirren (2009): S 1422.

[43]    Stöckl (1997): S 72.

[44]    Stöckl (1997): S 72 ff.

[45]    Von Rosenstiel/Neumann (1982): S 166 f.

[46]    Von Rosenstiel/Neumann (1982): S 115 f.

[47]    Sowinski (1998): S 52.

[48]    Eichler (2009): S 169.

[49]    Sowinski (1998): S 57 f.

[50]    Eichler (2009): S 169.

[51]    Sowinski (1998): S 58 ff.

[52]   Eichler (2009): S 169.

[53]    2005/29/EG des EP und des Rates vom 11. 5. 2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern.

[54]    Enzinger (2012): Rz 8 ff.

[55]    Burgstaller (2009b–2012): Rz 2.

[56]    Burgstaller (2009b–2012): Rz 3.

[57]    Erwägungsgrund Nr 8 der UGP-RL.

[58]    Burgstaller (2009b–2012): Rz 13.

[58]    Burgstaller (2009b–2012): Rz 10 ff.

[60]    Enzinger (2012): Rz 346 ff.

[61]    Schmid (2009–2012): Rz 15 ff.

[62]    Enzinger (2012): Rz 406.

[63]    Lattenmayer (2006): Rz 19 ff.

[64]    Enzinger (2012): Rz 310.

[65]    Lattenmayer (2006): Rz 5

[66]    WKÖ, http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:N-zfX2EChvUJ:portal.wko.at/wk/dok_detail_file.wk%3FAngID%3D1%26DocID%3D954838%26ConID%3D410492+&cd=2&hl=de&ct=clnk&gl=at&client=firefox-a (Stand: 19.7.2013).

[67]    Burgstaller (2009a–2012): Rz 5 ff.

[68]    Burgstaller (2009a–2012): Rz 18 ff.

[69]    Anderl (2009–2012): Rz 1 ff.

[70]    Enzinger (2012): Rz 287 ff.

[71]    Art 9 UGP-RL.

[72]    Enzinger (2012): Rz 291.

[73]    OGH 18.11. (2008): 4 Ob 186/08 v.

[74]    Enzinger (2012): Rz 294.

[75]    Burgstaller (2012): Rz 23 ff.

[76]    Enzinger (2012): Rz 299.

[77]    Enzinger (2012): Rz 302 ff.

[78]    Burgstaller (2009b–2012): Rz 96 ff.

[79]    Art 2 UGP-RL.

[80]    Artmann (1998): S 467.

[81]    Enzinger (2012): Rz 306 f.

[82]    Burgstaller (2009b–2012): Rz 956 ff.

[83]    OGH 17.102006, 4 Ob 164/06 f – Hilf uns helfen!; Kolber (2009): S 356.

[84]    Artmann (1998): S 475 f.

[85]    Berka (1990): S 35 ff.

[86]    VfSlg 10.948/1986.

[87]    Art 10 Abs 2 EMRK.

[88]    Berka (2012), Rz 1285.

[89]    Art 10 Abs 2 EMRK.

[90]    VfSlg 10.948/1986.

[91]    Berka (1990): S 36 ff.

[92]    Kucsko-Stadlmayer/Eisenberger (2012/2013): S 29 f.

[93]    VfGH 14. 3. 2012, U 466/11, U 1836/11-13.

[94]    Danda (2013): S 14.

[95]    26.2.2013, RS C-617/10.

[96]    Österreichisches Institut für Menschenrechte (2013): S 58.

[97]    Danda (2013): S 17.